Bedömning med anledning av direktivet och ändringsdirektivet
I PSI-lagen har definitionen av PSI-direktivets begrepp offentlig verksamhet gjorts motsatsvis genom att avgränsa bort handlingar som tillhandahålls i affärsverksamhet (4 § andra stycket andra meningen). Även i Danmark har en motsatsdefinition gjorts för att genomföra direktivet. Den övervägande delen av medlemsstaterna har emellertid använt sig av direktivets metodik och utgått från en generell definition av ”offentlig verksamhet”.[1]
Det har anförts att det svenska genomförandet brister därför att PSI-lagen inte innehåller någon direkt definition av offentlig verksamhet. Därmed skulle lagen omfatta både för lite, genom att inte omfatta affärsverksamhet inom ramen för den offentliga verksamheten, och för mycket, på grund av att annat än affärsverksamhet faller utanför den offentliga verksamheten.[2] Det är enligt utredningens uppfattning fel. Direktivet omfattar offentlig verksamhet men överlåter till medlemsstaterna att närmare definiera vad det innebär. I sig har direktivets begrepp offentlig verksamhet alltså ingen materiell betydelse. Genom att utgå från en definition av offentlig verksamhet skulle PSI-lagen visserligen använda samma begrepp och struktur som PSI-direktivet, men inte på ett bättre sätt avspegla vad som egentligen är avsett att det ska omfatta. Det saknas en generell definition i svensk rätt av vad som är ”offentlig verksamhet”. All verksamhet som en myndighet bedriver kan sägas vara offentlig. Det kan särskilt poängteras att en myndighet inte har rätt att bedriva en verksamhet som den inte är bemyndigad att utföra.
En möjlig utgångspunkt för att fastslå vad som är offentlig verksamhet i det här sammanhanget är att utgå från en uppdelning mellan vad en myndighet är skyldig respektive får göra.[3] Huvudregeln skulle i så fall vara att bara sådan verksamhet som en myndighet är skyldig att utföra ska betraktas som offentlig, medan sådan som en myndighet frivilligt får utföra faller utanför lagen. Utredningen anser dock att det är en verksamhets karaktär, och inte bemyndigandet som den grundas på, som bör avgöra PSI-lagens tillämplighet. Att det i till exempel en instruktion anges att en myndighet ska bedriva affärsverksamhet, som för Sveriges meteorologiska och hydrologiska
institut, bör inte leda till att den verksamheten per automatik omfattas
