201 s. 32–33). Redan i det lagärende vari utlåtandet avgavs uttalade emellertid justitieministern en motsatt uppfattning (nyssnämnda prop. s. 7), och en bindande argumentering mot den analoga tillämpningen av SL 25: 11 på vanlig förskingring har därefter framlagts av Stjernberg (Nordisk Tidsskrift for Strafferet 1924 s. 286 f.). Härmed överensstämmer även senare rättspraxis (t. ex. NJA 1938 s. 247). Enligt denna tolkning innehåller SL 25: 11 i förevarande avseende en särbestämmelse om straffnedsättning, då en ämbets- man ersatt skadan genast efter det hans brist aktualiserats. Vid vanlig förskingring däremot skall bedömandet av skadan inriktas på tiden för tillägnandet av den främmande egendomen. Förskingring är utesluten allenast om redan
vid tillägnandet gärningsmannen är inställd på att giva ägaren vederlag – vilket kan framgå t. ex. av bokföringen – och i detta avseende är fullt vederhäftig. Om gärningsmannen t. ex. använt anförtrodda medel för spekulation på en utländsk börs och själv icke är solvent för beloppet, uteslutes icke brottsligheten därav, att spekulationen lyckas och gärningsmannen därigenom får möjlighet att återbetala medlen. Liksom övriga objektiva rekvisit skall även förmögenhetsskadan omfattas av gärningsmannens uppsåt, vilket framgår av beskrivningen "uppsåtligen förskingrar" i SL 22: 11, ett uttryck som saknar motsvarighet i SL 25: 11. Ett sådant uppsåt är uteslutet om gärningsmannen ansåg sig besitta obestridlig vederhäftighet för beloppet; gärningen blir då icke brottslig även om en senare inträffad händelse, som han icke tagit i beräkning, sätter honom ur stånd att fullgöra betalningsskyldigheten. Den presumtion om förskingringsuppsåt, särskilt i fråga om förmögenhetsskadan, som vid förskingring av ämbetsman kan anses gälla för den som icke genast bereder full ersättning, kan sålunda icke tillämpas på vanlig förskingring.
Ett tillägnande av annans sak i gärningsmannens besittning utan att förmögenhetsskada tillfogas ägaren kan enligt det sagda icke straffas såsom förskingring. I gällande rätt är ett sådant fall kriminaliserat i 4 § lagen den 16 maj 1919 med vissa bestämmelser om rätt att förfoga över annan tillhöriga fondpapper.
I Thyréns utkast (III 1 §) har förskingringsbrottet i sina huvuddrag bibehållits oförändrat. Objektet beskrives såsom annans sak den man innehar och inbegriper alltså penningar och andra fungibla saker allenast i den omfattning man kan antaga skyldighet att hålla dem avskilda för ägarens räkning. Det erkända behovet av ett längre gående straffskydd i fråga om penningar och likställda objekt har Thyrén sökt tillgodose genom att i anslutning till trolöshetsbrottet uppställa en särskild straffbestämmelse beträffande den som på grund av avtal eller eljest är rättsligen pliktig att för annans räkning förvalta eller på visst sätt använda penningar eller annat, som genom mottagandet övergått i hans egendom, och genom handling som strider mot tro och heder sätter sig ur stånd att det återlämna eller på sätt honom åligger använda (IV 6 §).
Förskingringshandlingen är i Thyréns utkast utvidgad att omfatta principiellt allt tillägnande, och såsom konsekvens därav hava några
