SOU 1940:12/PM angående alle mans rätt
| ← Redogörelse för engelsk regionplanelagstiftning och dess användning för landskapsskydd |
|
Förteckning över kronoegendomar under domänstyrelsens förvaltning, tänkbara som friluftsallmänningar → |
P. M. angående "alle mans rätt" i Sverige.
Utarbetad av hovrättsrådet G. Carlesjö.
Som bekant är det för envar lovligt att oberoende av ägarens vilja i viss utsträckning färdas över och uppehålla sig å annans fasta egendom, att begagna sig av vattnet i sjöar och vattendrag för båtfärder, bad, tvätt etc. samt att på annans mark tillgodogöra sig vissa naturalster såsom vilt växande bär, blommor, örter och svampar. Detta kan sägas vara de ur friluftslivets synpunkt viktigaste av de rättigheter, som gå under namnet "alle mans rätt" eller "allmänhetens rätt".
Dessa kvarlevor av ett äldre rättstillstånd, då den enskilda äganderätten till jorden hade en mera inskränkt innebörd än nu, hava fortfarande en mycket stor betydelse för alla samhällsklasser, icke minst för lantbefolkningen, som är beroende därav för sin dagliga livsförsel. Deras betydelse för friluftsliv och rekreation är en modern företeelse. Emellertid är det just friluftslivets utbredning som aktualiserat frågan om allmänhetens rätt.
Den av friluftslivets ökade utbredning förorsakade irritationen mellan markägare och friluftsfolk är säkerligen till en ganska stor del beroende på okunnighet eller ovisshet å ömse sidor angående omfattningen av allmänhetens rätt. Redan detta är ett skäl att undersöka, vilken omfattning denna rätt har och av vad natur den är. Härtill finns emellertid även andra skäl. Frågan om denna rätt är av betydelse, när det gäller att avgöra, i vilken omfattning särskilda friluftsallmänningar behöva tillskapas. Detsamma kan sägas vara fallet, då man skall taga ställning till spörsmålet efter vilka grunder ersättning bör utgå för upplåtande av mark till fritidsområden, när marken icke förvärvas med äganderätt.
En undersökning av antytt slag är förbunden med stora svårigheter. Alle mans rätt är nämligen endast undantagsvis i lag reglerad. I en del lagbestämmelser förutsättes den såsom sedvanerättsligt given ex. VL 1 kap. 1 § samt SL 24 kap. 11 §), men några bestämda slutsatser angående rättens omfattning tillåta knappast dessa lagrum. Viss vägledning kan hämtas ur förarbetena till åsyftade lagrum. Uttalanden föreligga också från vissa rättslärda. Dessa äro dock i allmänhet kortfattade och svävande.
Ett fullständigt klarläggande av omfattningen och innebörden av allmänhetens rätt skulle vara möjligt endast, om man kunde i detalj fastställa de olika stadierna i rättsutvecklingen från äldsta tider – då äganderätten till jord icke medförde så långt gående befogenheter som i våra dagar – med andra ord om man kände till det »ursprungliga» rättsläget och den verkliga innebörden av de lagändringar som därefter intill våra dagar skett samt de förskjutningar i rättsläget, som – utan att ha satt spår i lagstiftningen – inträtt genom den ända in i våra dagar pågående sedvanerättsbildningen. Detta torde dock vara uteslutet. En landsomfattande enquête angående vad som nu anses vara sedvana på området skulle troligen icke ge något säkert utslag.
Här skall därför endast göras ett försök att belysa frågan i anslutning till tolkningen av vissa nu gällande lagbestämmelser, framför allt angående åverkan, deras närmaste föregångare, motiven till dessa lagbestämmelser samt uttalanden angående förefintlig sedvanerätt, som i vissa fall gjorts i förarbetena till lagbestämmelserna.
⁎
24 kap. 11 § SL.
Detta lagrum, som icke undergått någon ändring efter antagandet av 1864 års strafflag, lyder »Tager någon olovlig väg eller gångstig över annans tomt, åker, äng, plantering eller andra ägor, vilka därav kunna skadas; böte högst femtio riksdaler.»
Till en början må anmärkas, att detta lagrum allmänt anses icke äga tillämpning i fråga om färd å mark, som ingår i redan befintlig väg. Till denna fråga skall jag längre fram återkomma.
Då det gäller att belysa innebörden av detta lagrum har det synts mig lämpligt
att först redogöra för huvuddragen av den tolkning lagrummet fått i professor
Stjernbergs kommentar till strafflagen kap. 24.
Enligt Stjernberg skulle förbudet att taga väg eller gångstig över annans ägor vara absolut i fråga om de i paragrafen särskilt uppräknade platserna. Uttrycket: »vilka därav kunna skadas», vore nämligen att hänföra allenast till uttrycket »andra ägor», ej till de övriga särskilt uppräknade ägoslagen. Stjernberg, som medger, att denna tolkning rent språkligt sett kan anses tvivelaktig, motiverar tolkningen med att åker och äng redan före år 1864 åtnjöto absolut skydd mot »upptagande» av väg eller gångstig och att anledning saknades till antagande att lagen övergivit denna ståndpunkt. Han vill också göra gällande, att förarbetena till lagen snarast skulle stödja hans uppfattning, samt åberopar två rättsfall från Högsta domstolen (N. J. A. 1915: 217 och 1916: 65). I fråga om andra ägoslag än de uppräknade skulle däremot straff för olovligt färdande kunna inträda endast om i det konkreta fallet fara för skada å marken förelegat. (Det erfordras ej bevis, att den verkligen har skadats.)
Genom ordet »olovlig» hade lagen enligt Stjernberg framhållit att för straffbarhet erfordrades, att färdandet varit rättsstridigt. Rättsstridig vore gärningen givetvis icke, om samtycke förelåge hos den, som ägde på dylikt sätt förfoga över området. Emellertid torde uttrycket »olovlig» i denna paragraf angiva, att straff enligt paragrafen vore uteslutet, så snart samtycke till åtgärden vore förhanden hos områdets ägare, även om genom gärningen tredje mans rätt skulle lida intrång. Men dessutom vore vid ifrågavarande lagrum särskilt att observera, att en befogenhet att företaga dylika gärningar även utan samtycke av områdets ägare kunde vara genom särskilda lagstadganden uttryckligen eller indirekt inrymd eller i kraft av en förefintlig rättslig skyldighet nödvändigtvis förutsatt. På den subjektiva sidan förutsattes säkerligen, att gärningen skett uppsåtligen. Man borde alltså (för straffbarhet) äga kännedom om att området vore »annans», samt att det hade de av lagen erfordrade egenskaper, t. ex. utgjorde en »plantering», eller åtminstone vore av beskaffenhet att kunna genom gärningen lida skada, ävensom att samtycke från vederbörande icke vore förhanden.
Riktigheten av att såsom Stjernberg hänföra uttrycket »vilka därav kunna
skadas» endast till »andra ägor» och med anledning därav få fram ett absolut
förbud mot beträdande av åker, äng och plantering torde kunna ifrågasättas.
Då det i brist på tydliga uttalanden i lagens förarbeten är av vikt för frågans bedömande att undersöka, vad som före 1864 var gällande rätt, torde det vara lämpligt att här först redogöra för de stadganden i 1734 års lag, som Stjernberg kan hava åsyftat med att åker och äng redan före 1864 åtnjöto absolut skydd.
I 25 kap. byggningabalken, som handlade om »vägar och broar, huru de göras, och byggas skola», stadgades i 9 § först straff för den, som utan tingsrättens lov och minne »lägger farväg av förra stället» eller »lägger landsväg av dess förra stad», varefter följer: »Gör någon sig farväg eller gångstig över annans åker eller äng; böte två daler, och skadan åter.» – I 5 kap. 7 § BB förekomma vissa bestämmelser, vilka – ehuru måhända ej åsyftade av Stjernberg – äro av visst intresse i detta sammanhang. Dessa bestämmelser, som – det måste man ha i minnet – tillkommit på det gamla sol- och tegskiftets tid, lyda: »Står annan mans åker oskuren i vägen för den, som sin säd införa vill; säge då honom till att undanskära. Sker det ej; då må han, som införa vill, den andras säd undanskära, där skadan minst är, i band binda och ax undanhämta, och sedan saklöst där framåka. Är ock äng oslagen, då skall i sådant fall både slås och undanräfsas. Far någon annorledes över åker eller ängsteg; böte en daler för var teg, och skadan åter.» Den rätt, som enligt sistnämnda lagrum tydligen förutsattes finnas, att med fordon fara över annans åker och äng, då skada därav ej kan uppkomma, är att uppfatta såsom grundad på grannelagsförhållandet i by. Den bör därför icke förväxlas med allemansrätten.
Det synes föga troligt, att dessa lagrum i byggningabalken i dess ursprungliga lydelse avsett att fullständigt reglera den rätt, som sedan uråldriga tider funnits för envar att tillfälligt färdas över annans ägor. Härför talar också, att bestämmelserna i 25 kap. BB angående utläggande av vintervägar icke utsäga något om var sådana vägar över huvud fingo läggs. Att i fråga om utläggandet av vintervägar alltid funnits stor frihet torde vara obestridligt. Detta framgår, bland annat av lagberedningens förslag av år 1847 till BB, vari föreslogs följande bestämmelse (6 kap. 6 §): »Vinterväg må man nyttja, där den nödig finnes, dock ej så, att annans ägor därav men lida.»
Rättsläget synes alltså före år 1864 ha varit det, att gränserna för alle mans rätt att färdas över annans ägor – åtminstone i vad avser tillfällig färdsel till fots – icke varit i lag fastställda, när det gällde åker och äng. Övervägande skäl tala för att det då varit envar lovligt att utan markägarens tillstånd tillfälligtvis färdas till fots över dylika ägor, såvida skada därav icke kunde uppkomma. Beträffande tomt tiger i detta fall byggningabalken, men säkerligen har man ansetts skyldig respektera ett av ägaren utfärdat förbud mot beträdande av tomt.
Fråga är då, huruvida 1864 års lagstiftare velat åstadkomma någon ändring beträffande vad i detta hänseende var lovligt, och i jakande fall vilka ändringar. Förarbetena till 1864 års strafflag lämna härutinnan mycket ofullständiga upplysningar. I de lagförslag, som lågo till grund för propositionen till 1862–63 års riksdag, liksom i det genom propositionen framlagda förslaget avsåg den straffbestämmelse, som motsvarar 24: 11 strafflagen, helt generellt den som »olovlig väg eller gångstig över annans ägor». Någon motivering för denna vidsträckta formulering lämnades icke. Vid sådant förhållande måste det anses mindre sannolikt, att man avsett att uppdraga någon ny gräns mellan vad som var i detta hänseende tillåtet och otillåtet.
Alltför upplysande är icke den riksdagsbehandling, som ledde till antagandet av den nu gällande bestämmelsen i 24: 11. Det var lagutskottet vid 1862–63 års riksdag som föreslog, att bestämmelsen skulle få den formulering den nu har. Utskottet yttrade därvid endast – efter att ha refererat den ovan återgivna bestämmelsen i propositionens förslag –: »Utskottet har dock befarat, att det vidsträckta i denna definition skulle kunna giva anledning till en alltför vådlig tillämpning av stadgandet, så att t. ex. den, som utan lov gått över annans skog, skulle kunna fällas till ansvar efter detsamma. Genom att inskränka förbudet till olovlig vägs eller gångstigs tagande över annans tomt, åker, äng, plantering eller anda ägor, som därav kunna skadas, har utskottet ansett tillräckligt skydd vara tillförsäkrat jordägaren, på samma gång lagbudet erhållit nödig begränsning.»
Om man utgår från vad som förefaller naturligast, nämligen att det ursprungliga förslaget icke avsett något generellt straffbeläggande av beträdande av annans mark utan ägarens tillstånd och att lagutskottet, som ju endast befarat att denna bestämmelse skulle oriktigt givas alltför vidsträckt tolkning, icke avsett att ge lagrummet en innebörd, som drog gränserna för straffbarheten vidare än det ursprungliga förslaget, kommer man – i varje fall med stöd av regeln in dubio mitius – till den tolkningen, att orden »som därav kunna skadas» äro att hänföra även till tomt, åker etc, vilket ju också rent språkligt sett ligger närmast till hands. Vad Stjernberg anför därom, att, därest utskottet velat införa en generell begränsning av straffområdet till gärningar, som kunna medföra skada, det varit onödigt att medtaga uppräkningen av vissa ägoområdet, förefaller icke att vara så tungt vägande, ty exemplifieringar i förtydligande syfte var åtminstone på den tiden något mycket vanligt i lagtext.
Den tolkning, till vilken man på detta sätt skulle komma, behöver ej stå i strid med den ståndpunkt Högsta domstolen enhälligt intagit i de två ovan omnämnda rättsfallen 1915: 317 och 1916: 65.
I 1915 års rättsfall hade några personer åtalats för att de vintertiden ridit över annans ägor utan lov, bland annat över en plöjd åker samt över en dalgång, som hade god gräsväxt och användes såsom slåttermark. Domstolarna (i hovrätten två skiljaktiga) dömde här, enär svarandena erkänt, att de viss dag (den 27 december 1911) utan tillstånd ridit över åkern, men det icke visats att svarandena, vilka erkänt, att de jämväl vid andra tillfällen ridit över ägorna till kärandens fastighet, därvid tagit väg över mark, som kunnat skadas av ritten, svarandena jämlikt 24: 11 SL för ritten den 27 december.
I 1916 års rättsfall dömdes några personer enligt samma lagrum för det de »vid särskilda tillfällen under vintern 1911–1912 olovligen tagit väg över annan tillhörig tomt och åker». Det var här fråga om iskörslor och hovrätten hade enhälligt friat med motiveringen att »skada ej bevisligen uppkommit».
Av dessa två rättsfall torde man – utöver det att för straff ej fordras att skada verkligen uppkommit – icke kunna draga längre gående slutsatser än att rättspraxis ansett, att ridande och körande med fordon över tomt och åker utan lov alltid medför straff (givetvis såvida icke någon särskild straffrihetsgrund såsom t. ex. nödfall föreligger). Ovisst är huruvida rättspraxis' ståndpunkt är grundad på att dessa två färdsätt ansetts alltid medföra fara för skada på dessa ägotyper eller därpå att det – frånsett nödfall – över huvud icke är tillåtet att på angivna sätt färdas över tomt och åker utan lov.
I viss mån upplysande om stadgandets innebörd torde vara vad Carlén i sin 1866 utgivna kommentar till 1864 års strafflag anför under 24: 11. Carlén säger på anförda ställe: »Genom den begränsning, som ligger i orden »vilka därav kunna skadas», har lagstiftaren velat antyda, att den, som t. ex. vintertid eller sedan säden är inhöstad, färdas över annans åker, ej gör sig till straff skyldig. Med tomt (gårdsplan eller trädgård) är förhållandet ett annat. Har ägaren tillkännagivit sin önskan att hava sin tomt fredad från att till gångstig användas, torde den, som däremot bryter, ej kunna undgå straff efter denna paragraf, såvida ej gärningen är att hänföra under 11 kap. 10 §.»
Det kan nämnas att motsvarande lagrum i Finlands strafflag av den 19 december 1889 (33 kap. 11 §) stadgar straff för den som olovligen färdas eller går »över annans tomt, eller över annans åker, äng eller plantering, som därav kan skadas».
Vid tolkningen av ett straffbud, vars innebörd är så pass oklar som 24: 11
strafflagen, synes det riktiga tillvägagångssättet vara att icke utsträcka gränserna
för straffbarheten utöver vad en omsorgsfull avvägning av rättsskyddsbehovet kan
påkalla. Vidare synes med hänsyn bland annat till lagrummets relativt höga ålder
ledning böra sökas i den sedvana, som kan hava utbildat sig.
I fråga om tomt har man vid bedömandet av rättsskyddsbehovet för markägaren att taga hänsyn till icke blott den fara för skada, som ett färdande över tomten kan medföra, utan i minst lika hög grad till ägarens berättigade intresse av att icke behöva bli störd i sitt hemvist. Det torde också kunna sägas vara allmän sed – låt vara att beklagliga undantag förekomma – att man icke utan giltig anledning beger sig in på annan tillhörigt område, som har karaktären av tomt. Den som utan ägarens lov beträder annans tomt och ej härför har någon giltig ursäkt bör således, även om ingen risk för skada å tomten förelegat, ådömas straff enligt denna paragraf.
Beträffande åker och äng däremot synes ägarens berättigade intresse av skydd vara till fullo tillgodosett, om han skyddas mot fara för att skada kan uppkomma å marken eller vad som därå växer. Straff för att någon utan tillstånd gått över annans åker eller äng bör därför icke kunna ådömas, såvida den gående icke bort inse, att skada kunnat förorsakas av markens beträdande. – Även de, som icke äro benägna att godtaga denna tolkning, torde knappast vilja göra gällande att straff kan ådömas för sådant beträdande av åker och äng, som ej medför fara för skada, såvida icke uttryckligt förbud från ägaren föreligger. – I fråga om körslor ligger det annorlunda till. Där finns risk för skada även då ingenting gror eller växer.
Vad som menas med »plantering» är kanske något dunkelt. Avses därmed trädgård eller annan anläggning, som tillkommit icke bara i ekonomiskt produktivt syfte utan också eller enbart för att bereda ägaren trevnad, göra sig samma synpunkter gällande som beträffande tomt.
I fråga om andra ägor än de i paragrafen uppräknade råder såtillvida allmän enighet, att straff för deras beträdande utan tillstånd inträder endast om de kunna skadas genom beträdandet. Man får emellertid icke pressa uttrycket »kunna skadas» alltför hårt, så att under ägor som icke kunna skadas skulle falla endast sterila marker. Tvärtom torde man här böra fordra, att faran för skada är påtaglig. Ett skäl härtill är, bland annat, att enligt 16 § i 24 kap. den som olovligen beträtt sådana ägor, som avses i 11 §, därest han sätter sig till motvärn emot den, som egendomen äger, innehaver eller vårdar, eller emot dess folk, då någon av dem vill honom från gärningen hindra, ådrager sig strängt straff, nämligen lägst fängelse i en månad och högst straffarbete i två år. För att en sådan påföljd skall kunna ådömas måste uppenbarligen fordras, att gärningsmannen utan svårighet bort kunna inse, att han genom markens beträdande gjort sig skyldig till en lagöverträdelse. I detta sammanhang kan också hänvisas till 1862–63 års lagutskotts ovan refererade uttalande, som tyder på att utskottets avsikt varit att beträdande av skogsmark i allmänhet skulle vara straffritt. Givetvis får man göra undantag för skogsplanteringar, medan plantorna ännu äro små.
Det resultat beträffande innebörden av förevarande straffbud, till vilket man kommer med ledning av rättsskyddsbehovet såsom utslagsgivande faktor, torde i allt väsentligt överensstämma med de sedvanor, som iakttagas av de normalt hänsynsfulla befolkningselementen.
Sammanfattningsvis skulle man alltså kunna säga, att allmänheten icke äger utan ägarens lov beträda tomt, trädgård och park, att åker och äng (och plantering) får utan lov beträdas endast om förhållanden äro sådana att det uppenbarligen icke förefinnes någon fara för skada genom beträdandet, samt att beträffande andra ägoslag beträdande står envar fritt, såvida det icke är påtagligt att skada därigenom kan uppkomma.
En viss osäkerhet kan sägas råda angående vad som avses med de i paragrafen
uppräknade ägoslagen.
Med tomt avses uppenbarligen icke endast tomt i fastighetsbildningslagens mening och tomtplats, som avsättes vid skiftesförrättningar. Tomt måste anses innefatta varje område närmast omkring en byggnad, vare sig det blivit föremål för kultiveringsåtgärder eller ej. Att den skall vara inhägnad fordras ej, ehuru hägnad kan ha betydelse för avgörandet av hur stort område, som skall anses vara tomt. Härom torde nog alla vara ense. Svårigheterna uppkomma, när det blir fråga om att bestämma var tomtområde skall anses sluta eller med andra ord, huru stort område, som kan räknas såsom tomt. Här torde det vara omöjligt att uppställa någon allmängiltig regel. Finnes ingen hägnad eller annan av ägaren verkställd markering, sträcker sig det såsom tomt skyddade området troligen icke längre än till förefintlig byggnads närmaste omgivningar. Finnes däremot hägnad, synes såsom tomt böra räknas all mark inom hägnaden, som ligger inom sådant avstånd från byggnad eller för ägarens trevnad gjorda anläggningar att dess beträdande rimligen kan antagas inkräkta på ägarens berättigade intresse av att få vara ostörd och ogenerad. Detta måste avgöras från fall till fall.
Vad som förstås med åker torde icke behöva någon närmare förklaring, dock kan anmärkas, att till åker icke torde höra s. k. åkerrenar.
Med äng avses förmodligen – i överensstämmelse med det språkbruk, som rådde vid tiden för lagbudets tillkomst – endast slåtteräng. På enahanda sätt bör emellertid bedömas frågan om tillåtligheten av att beträda de på senare tid tillskapade kulturbetesmarkerna. För dem förefinnes nämligen i stort sett samma rättskyddsbehov som för de gamla slåtterängarna.
Om man bortser från den oklarhet i avfattningen, som vidlåder 24: 11
strafflagen, torde kunna sägas, att lagrummet i stort sett tillfredsställande avvägt
jordägarnas och allmänhetens intressen i fråga om rätten att beträda annans mark.
Att ett visst behov av kompletterande bestämmelser likväl får anses föreligga
beror, synes det mig, uteslutande på den fara för skada och andra olägenheter,
vilken i större bebyggelsecentras omgivningar skapats genom den
masstillströmning av människor till vissa områden, som friluftslivets popularisering medfört.
I detta sammanhang må frågan om camping på annans mark i korthet beröras,
ehuru den icke har något direkt samband med tolkningen av 24 kap. 11 §
strafflagen. Någon tvekan lärer knappast råda om att det sedan gammalt stått envar
vägfarande fritt att tillfälligtvis slå upp tält på annans mark för övernattning o. d.
Man torde med hänsyn härtill kunna taga för visst, att sådan tillfällig camping,
som utövas av vandrare, cykelåkare, bilister, kanotister etc. med kortvariga
uppehåll på varje plats, i och för sig faller inom gränserna för allemansrätten. Otillåten
blir den endast om den äger rum på sådan mark, som kan skadas därav, eller på
mark, som är så belägen, att eljest påtagliga olägenheter vållas därav, eller om
den utövas på ett sätt, som strider mot god sed. Beträffande den s. k.
permanentcampingen däremot, vilken närmast får anses innebära ett slags besittningstagande
av tältplatsen, torde man kunna utgå ifrån att den går utöver de befogenheter,
som enligt de för allemansrätten gällande rättsgrundsatserna stå envar öppna, och
alltså kan av jordägaren förbjudas. (Se vidare härom sid. 282.)
⁎
Det omnämndes här ovan att 24: 11 SL ej är tillämplig å olovligt färdande å område, som redan förut användes såsom väg (jfr härom den äldre bestämmelsen i BB 25 kap. 9 § samt följande rättsfall: N. J. A. 1876: 6 och 1909 B 412 samt Sv. J. T. 1922 sid. 63 och 1923 sid. 14).
Beträffande rätten att färdas å enskild väg är av intresse att taga del av vad 1935 års vägsakkunniga uttalat i sitt betänkande med förslag till lag om enskilda vägar m. m. (statens offentliga utredningar 1938: 23). Efter att ha redogjort för innehållet i 24: 11 SL anföra de sakkunniga (sid. 50):
»Måhända kan lagrummet icke anses tillämpligt i dylika fall, och man skulle då kunna ifrågasätta, huruvida icke trafik å annans väg – bortsett tills vidare från motortrafik – stode envar fritt att bedriva, så att av vägens ägare utfärdat förbud mot trafiken saknade rättslig betydelse. Så torde vara förhållandet beträffande trafik, som icke kan skada vägen, ej ens åstadkomma slitage å vägbanan, alltså praktiskt taget gång- och cykeltrafik, men samma regel skulle i fråga om annan trafik kunna leda till orimliga resultat. Den, som bekostar väghållningen, är här otvivelaktigt i behov av rättsskydd ofta i vida högre grad än i de fall, som med visshet avses med berörda straffbestämmelse. Sant är visserligen att, även om allmänheten skulle äga att begagna enskilda vägar, detta ej innebure någon en var tillkommande subjektiv rätt, motsvarad av skyldighet för jordägaren att tillhandahålla vägen, samt att därför allmänhetens “rätt” ej skulle utgöra hinder för jordägaren att lägga igen vägen eller faktiskt omöjliggöra tillträde till densamma – – –.»
Efter att ha framhållit att ett sådant faktiskt förhindrande icke alltid är möjligt att åstadkomma och att icke heller väglagens bestämmelser om rätt att påfordra deltagande i vägunderhållningen ger nödigt rättsskydd, anföres att vid lagstiftningen om enskilda vägar lärer ha förutsatts att körtrafik å annans enskilda väg är rättsenlig endast om härför kan åberopas särskilt stadgande eller samtycke, uttryckligt eller presumerat, av vederbörande rättsägare, samt att samma uppfattning torde ganska allmänt härska i rättspraxis, varför det egentligen syntes vara spörsmålet om påföljderna för överträdelse av förbud mot trafiken, som kunde vålla större tvekan. De vägsakkunniga anföra, att, om 24: 11 SL ej anses tillämplig, fråga kan bli om straffbestämmelserna för egenmäktigt förfarande och, där verklig skada inträtt, straff för skadegörelse enligt 19 kap. SL. Enligt de sakkunniga lärer, även om tillämplig straffbestämmelse saknas för körtrafik mot förbud å annans väg, förfarandet dock kunna innebära s. k. civil orätt och föranleda skyldighet att ersätta skada och slitage, som trafiken medfört. Det anföres också, att det icke torde vara uteslutet, att vitesförbud kan utverkas hos domstol eller länsstyrelsen.
Beträffande trafik med motorfordon ankommer det enligt 12 § 5 mom. 1936 års vägtrafikstadga å ägaren av enskild väg att avgöra, huruvida sådan trafik på vägen må äga rum, och överträdelse av utfärdat förbud straffas enligt 38 § i stadgan. Denna stadga avser emellertid endast sådana enskilda vägar, som äro farvägar. Motortrafik å andra enskilda vägar är alltså i förevarande hänseende att jämställa med annan körtrafik. Detta gäller också motortrafik å andra områden än väg.
1935 års vägsakkunniga ha vidare anfört (sid. 58):
»Tveksamt kunde måhända förefalla, huruvida icke väglagstiftningen borde omfatta lösningen av spörsmålet i vad mån envar må begagna enskild väg eller färdas över andra enskilda markområden. Ovan har framhållits, att sagda spörsmål i viss mån måste vara av betydelse för väglagstiftningen samt att svaret å detsamma nu är att söka i strafflagen, specialbestämmelser om motortrafik och i övrigt å den oskrivna rättens område. Emellertid synes frågan, vilken ju icke rörer verkliga rättigheter och däremot svarande skyldigheter, närmast falla inom straffrätten, och de sakkunniga förmena att, om likväl ett uttryckligt allmänt stadgande av civillags natur skulle anses erforderligt i ämnet, ett dylikt stadgande dock knappast tillhör väglagstiftningen utan snarare bör hava sin plats bland regler om jordäganderättens innehåll och allmänna begränsningar.»
De vägsakkunniga, som med en ganska utförlig motivering (sid. 78 ff) föreslå tvångsrätt till gångväg under vissa förutsättningar, ha till förekommande av att bestämmelserna i den föreslagna väglagen om rätt till gångväg skola föranleda till antagande att, där sådan rätt ej upplåtits, varje beträdande av annans mark eller väg utan särskilt tillstånd skulle vara rättsstridigt, föreslagit en bestämmelse, som också influtit i 1939 års lag om enskilda vägar, att lagen icke skall verka »inskränkning i den omfattning, i vilken det enligt vedertagna allmänna rättsgrundsatser är lovligt för envar att taga väg över annans ägor». I specialmotiveringen till detta stadgande säges, att de sakkunniga undvikit att i detta sammanhang begagna uttrycket »rätt» för att förekomma den missuppfattning att här skulle vara fråga om någon envar tillkommande verklig rättighet till väg sådan som t. ex. förslagets vägrätt.
⁎
24 kap. 1 § SL.
»Var som olovligen bygger, gräver, plöjer, sår eller planterar å annans jord eller därav något intager, straffes med böter. – – –»
Av intresse är här närmast förbudet mot byggande och grävande. Allmänt anses, att förbudet avser nu nämnda åtgärder på viken slags mark som helst, som hör annan till. »Byggande» täcker icke uppsättande av tält. Gränsen mellan byggnad och tält kan dock ibland vara svävande. Enligt detta lagrum kan således vanlig camping icke bestraffas.
⁎
24 kap. 3 och 4 §§ SL.
I 3 § straffbelägges att olovligen fälla, syra eller bläcka träd å annans skog eller mark i uppsåt att trädet eller något därav sig eller annan tillägna, eller att taga där växande gräs, torv eller av växande träd, ris, gren, näver, bark, löv, bast, ollon, nötter eller kåda. Straff inträder oberoende av om föremålet bortförts eller ej. Går värdet av vad som tagits upp till mer än 30 kronor straffas man såsom för stöld. Ha åtgärderna vidtagits i uppsåt att skada inträder straff för skadegörelse.
I 4 § straffbelägges olovligt tagande av »vindfälle eller annat sådant, som ej till bruk upphugget eller berett är».
Härunder hänföres träd, som blåst ned, vare sig friska eller torra, samt grenar av träd, friska eller torra, som på dylikt sätt nedfallit. Angående övriga delar av träd gäller, att sådana delar vilka icke ens såsom beståndsdelar av ett växande träd kunna vara föremål för åverkansbrott, icke heller såsom nedfallna kunna vara objekt därför (ex. kottar), ty uppräkningen i 3 § av beståndsdelar av växande träd anses vara uttömmande. Nedfallna nötter och ollon torde icke gå in under vare sig vindfälle eller »annat sådant». Sålunda har i ett rättsfall från hovrätt tagande av nedfallna ollon förklarats straffritt (Sv. J. T. 1920 sid. 9).
Under »annat sådant» hänföres grenar från träd å rot, vilket icke längre är växande, tagande av grenar från redan fällda träd, stubbar, vid avverkning kvarlämnade toppar och kvistar av träd, samt tagande av åtskilliga andra organiska naturalster. Sålunda torde tillgrepp av buskar, som icke kunna hänföras under träd, böra föras hit. Däremot höra icke hit vilt växande bär, blommor, örter och svampar, vilka – enligt Stjernberg (sid. 35) – »antagligen icke ens utgöra föremål för någon jordägarens äganderätt, och i allt fall enligt härskande rättsuppfattning kunna av envar straffritt occuperas».
⁎
Frågan om rätten att plocka vilda bär å annans mark torde icke ha så stor betydelse för friluftslivet i egentlig mening, men för belysandet av de skiftande uppfattningar, som vid olika tider gjort sig gällande i fråga om naturen av »alle mans rätt» och av de begränsningar i jordäganderätten, som av densamma följer, kan det vara av intresse att redogöra för en del av vad som förekommit vid denna frågas behandling i förberedande lagstiftningsarbete och i riksdagen.
Ur lagberedningens förslag till jordabalk 1909 (II sid. 105 ff) må anföras
följande.
I 1 kap. av förslaget till jordabalk upptogs, i nära överensstämmelse med stadgandena i den fortfarande gällande lagen den 24 maj 1895 angående vad till fast egendom är att hänföra, bestämmelse om att fast egendom är jord och grund med vad därtill hör, samt att till fastighet höra, bland annat, »å rot stående träd och andra växter tillika med frukt därå».
Lagberedningen föreslog emellertid dessutom i 5 § av kap. följande stadgande: »Vilt växande bär och svamp äge envar taga å annans mark, där det kan ske utan skada å ägor, dock ej å tomtplats eller i trädgård, ej heller, mot förbud av ägaren eller den honom företräder, inom ett avstånd därifrån av tre hundra meter.»
I motiven framhöll lagberedningen bland annat:
Den rättsliga makt jordäganderätten innebure sträckte sig icke till ett ovillkorligt, endast av ägarens vilja begränsat herradöme över dess föremål. Begränsning i friheten att disponera över landets jord krävdes av hänsyn till allmänt väl; de särskilda fastigheterna bildade tillsammans det land, där folket skall leva sitt liv, och det kunde icke lämnas i den enskilde jordägarens skön att så förfara med sin jord att det helas väl äventyrades. Rättslig begränsning av jordäganderätten kunde också grundas i hänsyn till enskild rätt (grannelagsförhållanden etc.) Oberoende av alla uttryckliga lagbud stode emellertid den i varje sund rättsordning inneboende grundsats, att rätten icke endast vore en formell makt utan en omklädnad för ett intresse, vilket av rättsordningen erkändes såsom berättigat, ett medel att skydda och främja detta intresse. Saknades varje möjligt sådant intresse borde icke den formella rätten få ställa sig hindrande för andras intressen. Ehuru jordäganderätten sträckte sig också till luftområdet och ned på djupet, så innebure framdragandet av en luftledning på sådan höjd eller en tunnel genom värdelöst berg på sådant djup att det icke på något sätt berörde jordägarens intresse icke något ingrepp i jordägarens rätt och borde icke kunna av honom förhindras. Denna synpunkt saknade icke tillämpning beträffande de alster, naturen själv frambringade inom en fastighets område, fastän de utgjorde tillbehör till fastigheten och vore underkastade jordägarens äganderätt, så länge de vore förbundna med fastigheten. Fastigheten bildade icke ett rättsligt avstängt område, inom vilket en främmande icke finge träda och vars naturalster han icke finge röra; endast när därigenom ägarens verkliga intressen förnärmades vore det otillåtet. Att utan lov taga väg över tomt, åker, äng, plantering eller andra ägor, vilka därav kunna skadas, vore belagt med straffpåföljd, men eljest vore beträdande av annans mark icke någon förment. »Och», fortsätter lagberedningen, »i fråga om naturalster giver strafflagen skydd endast mot olovligt tillägnande av vissa sådana (24 kap. 3 och 4 §§); bland dessa förekomma icke vilt växande blommor, örter, bär eller svamp. Utan tvivel vilar denna strafflagens tystnad på antagandet, att dylika naturalster icke representera något egentligt värde och att det därför bör stå envar öppet att göra sig dem till godo. I fråga om vilda blomster och örter är antagandet allt fortfarande i huvudsak riktigt; ett förbud mot tillägnande är här endast undantagsvis berättigat, och då icke av hänsyn till jordägarens rätt utan till skydd mot ödeläggande av naturens egendomligare eller sällsyntare företeelser. Annorlunda förhåller det sig med de vilda bären. Lättade kommunikationer och därmed ökad möjlighet för en lönande avsättning hava åt vissa av de vilda bären, särskilt lingonen, givit ett värde, som man vid tiden för strafflagens tillkomst icke kunde ana.»
Lagberedningen framhåller därefter, att till följd härav jordägarens rätt till sådana naturalster blivit föremål för livligt meningsutbyte, och redogör för motioner vid 1889 och 1908 års riksdagar och deras behandling i riksdagen.
Ur denna redogörelse må följande här inflyta.
I utlåtande över 1889 års motion, vari yrkats generellt förbud mot plockande av vilda bär, anförde lagutskottet, att enligt dess förmenande den enda påföljd, som kunde uppkomma av vilda bärs tillägnande å annans skog eller mark, vore skyldighet att ersätta den skada, som tillfogats jordägaren, men att dylik skadeersättningsskyldighet ej torde inträda i andra fall än då jordägaren genom utfärdande av förbud mot bärplockning å hans mark upphävt den presumption om samtycke därtill, som eljest enligt den svenska rättsuppfattningen torde få anses föreligga. Lagstiftningen gåve alltså icke jordägaren något effektivt skydd mot det ingrepp i hans rätt, som ägde rum, ty skadeersättningskyldigheten vore i de flesta fall utan värde. Utskottet kunde likväl icke tillstyrka motionärens förslag. De fall då jordägaren hade ett beaktansvärt intresse av att ensam tillgodogöra sig bären hörde till undantagen. I regel hade de vilda bären i skog och mark icke någon nämnvärd betydelse för jordägaren. För den fattigare befolkningen däremot kunde dylik bärplockning utgöra en avsevärd inkomstkälla. Ett allmänt bärplockningsförbud skulle därför kännbart drabba den fattiga befolkningen utan att något allmännare jordägareintresse tillgodosåges. Ur nationalekonomisk synpunkt skulle det ifrågasatta förbudet kunna medföra förlust, ity att bären skulle komma att i väsentligt mindre utsträckning än förut tillvaratagas. – Utskottets mening biträddes av riksdagen.
Vid 1908 års riksdag väcktes två motioner i ämnet, den ena av i huvudsak samma innehåll som den nyss refererade, men avseende endast södra och mellersta delarna av riket, och den andra med yrkande om utredning i frågan, varvid framhölls den betydelse lingonplockningen hade för dem som börjat småbruk å s. k. egna hem.
Lagutskottet yttrade nu i fråga om innehållet i gällande rätt, att den rättsuppfattningen torde vara allmänt utbredd, att jordägarens rätt icke i och för sig uteslöte annan från att å hans skog och mark tillgodogöra sig vilda bär, ehuru visserligen den, som å annans mark plockade bär, måste iakttaga all möjlig hänsyn till ägarens intressen och bleve ansvarig för all den skada, som han vid bärplockningen kunde tillfoga ägaren. Men själva förlusten av bären berättigade ej ägaren till skadeersättning. Förbud mot bärplockning å annans mark kunde ej vara av särskild vikt för egnahemsinnehavarna, vilka sällan ägde så stora områden, att bärplockning å desamma kunde hava något inflytande på ägarens ekonomi. Ett förbud skulle däremot i många fall synnerligen kännbart drabba just dessa egnahemsinnehavare. Utskottet avstyrkte därför motionerna, vilka ock av riksdagen avslogos.
Lagberedningen anförde efter denna redogörelse: Beredningen hade sökt skaffa
sig upplysning från olika delar av landet angående den rättsuppfattning, som för
det närvarande gjorde sig gällande i frågan. Den utredning, som sålunda
åstadkommits, syntes giva vid handen, att den uppfattning, som tillägger envar rätt
att på annans mark plocka bär och andra dylika naturalster kunde sägas vara den
rådande i vårt land. Endast i tätare bebyggda orter syntes under senare tid
den åskådning hava vunnit insteg bland jordägarna, att de äga förbjuda
bärplockning på sin mark. Att omförmälda, såsom sedvanerättslig betecknade
uppfattning skulle utan vidare lagfästas, hade icke synts beredningen vara riktigt.
Denna uppfattning hade hämtat sitt berättigande från förhållanden, vilka icke
vidare i allmänhet vore förhanden. De vilda bären hade erhållit ett värde, som
förr var okänt, och om numera jordägaren vill avhålla andra från att tillägna sig
dem på hans mark, vore detta icke ett utslag av oginhet, som icke borde tålas,
utan av en i och för sig naturlig önskan att göra sig till godo en ekonomiskt
avsevärd avkastning av fastigheten. Från nationalekonomisk synpunkt kunde antagas,
att genom hävdande av jordägarens rätt en väl ordnad export snarare skulle
befordras än genom att lämna hela skörden av bär till skövling av den förstkommande.
Å andra sidan hade beredningen icke ansett det böra ifrågasättas att alldeles bryta
med den hävdvunna uppfattningen och obetingat förbehålla skogsbären åt
jordägaren, vilket i stort sett skulle ske till förfång för den fattigare delen av befolkningen. Däremot syntes icke obilligt, vare sig att visst område intill hans hemvist
lämnades också i detta hänseende fridlyst för närgångenheten eller att honom
medgåves rätt att förbehålla sig ett visst mindre område, där han vore närmast
att skörda och där han icke behövde befara att bliva förekommen av andra. Vad
sålunda anförts ägde tillämpning även i fråga om svamp. I fråga om vilda blommor
och örter hade det däremot icke funnits nödigt att genom uttryckligt lagbud hävda
friheten att plocka dem eller att däri från synpunkten av jordägarens rätt göra
någon som helst inskränkning. Till skydd mot skada å skogsplantor och andra
ömtåligare växter torde det icke vara jordägaren betaget att av exekutiv
myndighet utverka förbud mot beträdande av visst område.
Med anledning härav föreslog lagberedningen ovan refererade bestämmelse i jordabalken och ett däremot svarande straffbud i 24 kap. 3 § strafflagen.
Detta förslag har aldrig förelagts riksdagen.
Frågan har emellertid motionsledes bragts under riksdagens prövning 1913, 1927, 1928, 1934, 1935 och 1937 utan att leda till resultat.
Vid 1935 års riksdag anförde första lagutskottet: Vad anginge den civilrättsliga frågan hade å ena sidan anförts, att jordägaren borde beredas företrädesrätt åtminstone till en del av de bär, som växa å hans mark. Å andra sidan har hävdats, att bären aldrig tillkommit jordägaren såsom sådan och att han fördenskull icke kunde göra anspråk på dem framför andra. Det vore riktigt, att lagen i vårt land av gammalt icke uppställt något förbud att tillgodogöra sig vilda bär å annans mark. Vissa olägenheter härav hade emellertid på sista tiden med dess förbättrade kommunikationer uppkommit. Sålunda hade det blivit allt vanligare att folk från samhällena bege sig till mer eller mindre avlägsna trakter för att där tillgodogöra sig den bärskörd, som tidigare väsentligen varit förbehållen ortsbefolkningen, vilket kunde leda till för rättskänslan mindre tilltalande resultat. Ofta föranleddes också härav att bären skövlades, innan jordägaren kunnat tillgodogöra sig något av bären. Jordägaren borde därför beredas möjlighet att i någon mån förbehålla sig rätten till de bär som växa å hans mark. Av praktiska skäl låge närmast till hands att denna rätt avsåge de ägor som äro belägna närmast hans gård. Utskottet förordade därför skyndsam utredning.
En minoritet på sju ledamöter reserverade sig mot förslaget om utredning och framhöll, bland annat: Bärplockning torde framför allt bedrivas av fattigt folk, som därigenom söka förbättra sina torftiga villkor. Man kunde då fråga sig, om det verkligen vore med billigheten överensstämmande att nu förläna jordägaren, som dock sitter på sin gård, en rätt, som han förut aldrig haft, på bekostnad av verkligt behövande. Och man kunde väl även spörja om det kunde vara klokt att sålunda intensifiera äganderätten. I varje fall syntes det opåkallat att nu, då en revision av jordabalken i dess helhet stode för dörren, utbryta ifrågavarande spörsmål ur dess naturliga sammanhang och göra det till föremål för särbehandling.
Första kammaren biföll utskottets förslag och andra kammaren reservationen.
Vid 1937 års riksdag anförde första lagutskottet i anledning av den då väckta motionen, som gick ut på utredning, bland annat: Gällande ordning medförde vissa olägenheter och innebure ofta ett irritationsmoment för den jordägande befolkningen på landsbygden. Ingen torde dock vilja fullständigt beröva menige man hans hävdvunna rätt till bärplockning, men å andra sidan syntes det icke vara skäligt att jordägaren skulle vara betagen möjligheten att i någon mån förbehålla sig rätten till de bär som växa å hans mark. Trevnaden och hemfriden stördes, då bärplockare bege sig fram ända inpå husknutarna och skada å värdefulla skogsplanteringar kunde lätt åstadkommas av kringströvande skaror av bärplockare. Att tidigare något positivt resultat icke kunnat uppnås berodde huvudsakligen på svårigheter av praktisk och lagteknisk natur. Under hänvisning till att lagberedningen vid dess snart stundande arbete med en reform av jordabalken torde komma att upptaga jämväl här ifrågavarande spörsmål borde någon framställning i ärendet till Kungl. Maj:t icke göras. Utskottet hemställde därför att motionen icke måtte till någon riksdagens åtgärd föranleda.
Fyra reservanter hemställde, att riksdagen måtte besluta skrivelse med begäran att ärendet av Kungl. Maj:t för omsorgsfull utredning överlämnades till lagberedningen att upptagas vid arbetet med en reform av jordabalken.
Båda kamrarna biföllo utskottets förslag.
⁎
I början av denna promemoria har omnämnts, att allemansrättigheterna omfattade även frihet att i viss utsträckning begagna sig av vattnet i sjöar och vattendrag samt naturliga vattensamlingar över huvud. Den närmare innebörden härav synes bäst kunna belysas genom att i anslutning till ett par stadganden i vattenlagen anföra vad i förarbetena till åsyftade stadganden uttalats.
Vattenlagen 1 kap. 1 och 3 §§.
1 §. »Envar äger att, med här nedan stadgade eller eljest lagligen gällande inskränkningar, råda över det vatten, som finnes å hans grund.»
Vattenrätts- och dikningslagkommittéerna (betänkande den 17 december 1910 sid. 160, 163 f och 212; N. J. A. II 1919: 28–33, 35 f) framhålla, att det vattenrättsliga systemet i vårt land är väsentligt olika det i de flesta övriga europeiska länder rådande, där som regel alla vatten av någon betydenhet utgöra allmän egendom. Det saknades emellertid icke förfäktare av den åsikten, att liknande vattenrättsordning ursprungligen skulle gällt även i Sverige, i det att allt vatten, även å enskildes grund, skulle i likhet med den ouppodlade jorden betraktas såsom allmänning, vartill landskapen haft äganderätten och varje medlem av landskapet fri, ehuru lagbunden, förfoganderätt. Kommittéerna hade emellertid icke funnit anledning att utreda hur därmed rätteligen förhållit sig, utan givetvis måst bygga på grundvalen av vad som nu vore gällande lag och uppställa sitt förslag med vederbörlig hänsyn till de rättigheter, som förvärvats i skydd av denna lags rättsregler. Kommittéerna hade icke funnit det behövligt eller lämpligt att uttala något bestämt omdöme i det rent teoretiska spörsmålet, huruvida den med äganderätten till grunden förenade rätten till vattnet därå kunde betecknas såsom äganderätt eller icke. Denna rätt utgjorde i varje fall ett tillbehör till fastigheten och det vore skäligen indifferent om denna rätt betecknades såsom nyttjanderätt eller såsom en i vissa hänseenden inskränkt äganderätt.
Kommittéerna anförde vidare: »Innan närmare redogörelse lämnas för vissa av de inskränkningar jordägarens rätt över vattnet å hans grund är underkastad, bör emellertid uppmärksamheten fästas därpå, att nämnda rätt, även där den ej är genom uttryckliga lagbud inskränkt, icke är av beskaffenhet att utesluta en viss naturlig frihet för andra att begagna sig av vattnet, såvitt vattenägarens intresse ej lider något egentligt förfång därigenom. Ehuru ingenstädes uttalat i lag, är det otvivelaktigt, att envar äger vissa befogenheter över annans enskilda vatten. Det sättes icke i fråga, att det i regel skulle vara förmenat att under segling eller rodd överskrida gränsen för annans fastighet, lika litet som det i allmänhet är i och för sig förbjudet att bada i sådan fastighets vatten eller att där vattna kreatur, medelst kärl upphämta vatten för hushållsbehov eller dylikt. Genom nyttjande av vattnet på nu angivna sätt förnärmas i allmänhet icke något vattenägarens verkliga intresse; den ringa vattenkvantitet, som berövas honom genom t. ex. kreaturs vattnande i det honom tillhöriga vattenområdet, kan icke sägas representera något egentligt värde. Naturligtvis kunna förhållandena stundom vara sådana, att en dylik envar tillkommande rätt att nyttja vattnet är utesluten till följd därav, att nyttjandet är förbundet med ett förnärmande antingen av allmänna eller av vattenägarens enskilda intressen. Rätten att bada är sålunda begränsad av hänsyn till vad som under olika förhållanden kan anses passande; rätten att vattna kreatur medför ingen rätt att driva dessa över annans ägor fram till vattnet. Det här avsedda envar medgivna nyttjandet av vattnet (i tyska lagar benämnt Gemeingebrauch), får utövas endast i den mån detsamma kan försiggå jämsides med den rätt vattenägaren har att själv tillgodogöra sig vattnet; någon inskränkning i denna rätt är han i allmänhet ej pliktig att tåla till förmån för «alle mans» rätt. Att ifrågavarande allas rättigheter gälla allenast de naturliga vattendragen och sjöarna, men däremot icke enskilda tillhöriga brunnar, grävda dammbassänger, kanaler eller vattenledningar eller andra konstgjorda vattensamlingar följer därav, att då vattensamlingar av sistnämnda beskaffenhet genom särskilt arbete åstadkommits för visst ändamål, ett begagnande av desamma mot ägarens vilja eller utan hans lov skulle innebära ett ingrepp i hans berättigade intressen.
Omförmälda rättigheter i avseende å vattnet äro analoga med motsvarande rättigheter beträffande skog och mark i enskild ägo. Ett uttryckligt hävdande av dessa senare rättigheter genom särskilt lagstadgande har dock hittills icke funnits nödigt. Lika litet har särskilt stadgande i fråga om de envar tillkommande befogenheter att begagna sig av annans vatten ansetts erforderligt. Lagstiftning härom bör icke försökas, förrän den kan stödja sig på en mera utpräglad rättsuppfattning rörande gränserna för allmänhetens ifrågavarande rättigheter, och denna förutsättning saknas ännu.»
Beträffande behovet av en sådan reglering yttrade en ledamot av lagrådet,
justitierådet von Seth, vid behandlingen av det till lagrådet år 1917 remitterade
s. k. sakkunnigförslaget – efter att hava berört kommittéernas skäl mot en sådan
reglering –: »Det kan ifrågasättas, om detta skäl är tillräckligt bärande. Den rätt,
varom här är fråga, utövas allmänt, och vid detta förhållande bör också
allmänheten hava rätt att fordra att åtminstone i grova drag få några antydningar om
gränserna för densamma. Att rättsuppfattningen i förevarande hänseende hos
allmänheten icke hunnit stadga sig, synes snarare vara ett skäl för lagstiftaren
att på ett ledande sätt ingripa än en anledning att lämna frågan åsido. Särskilt
såvitt angår vattnet å grunden torde de erforderliga bestämmelserna icke bliva så
omfattande eller invecklade, att större svårigheter skulle möta för deras
utformande och inpassande i förevarande kapitel. – – – De bestämmelser, som i
detta hänseende för närvarande skulle kunna ifrågasättas, synas icke vara flera
än att de mycket väl skulle kunna inpassas i 1 kap. 3 § av förslaget. För min del
anser jag dem tills vidare kunna inskränkas till dels ett allmänt stadgande, att
vattnet i de mera betydande vattensamlingarna, sjöar, tjärnar, älvar, strömmar,
åar och större bäckar, må användas av vem som helst till bad, tvätt,
vattenhämtning, vattnande av kreatur, rodd och segling med mindre båtar o. d., i den mån
det kan ske utan förnärmande av den rätt att i första hand tillgodogöra sig vattnet,
som tillkommer dettas ägare, och utan skada i övrigt eller nämnvärt obehag för
honom eller annan, som innehar stranden, dels ett medgivande att under samma
villkor till förmån för vattnets ägare från vatten av ifrågavarande slag lägga
ledning för tillgodoseende av hushållsförbrukningen vid annan fastighet än den,
vartill vattenområdet hör, eller annat därmed jämförligt husbehov, samt dels det
stadgande, som redan finnes intaget uti nämnda paragraf (3).»
Lagrådets övriga ledamöter ansågo intet vara att erinra emot att den rätt att nyttja annans enskilda vatten för badning, tvätt m. m., »vilken på sätt i kommittémotiven framhålles, otvivelaktigt tillkommer envar», fortfarande lämnades av lagstiftningen oreglerad. De förordade emellertid med hänsyn till bland annat denna allmänhetens rätt viss jämkning i paragrafens avfattning. (I kommittéförslaget lydde lagrummet: »Envar äger att, såvitt ej här nedan eller eljest i lag annorledes stadgas, råda över etc.»)
Vid förslagets återremiss till lagrådet anförde departementschefen, att med hänsyn till vad lagrådets majoritet yttrat intet syntes vara att erinra mot att ifrågavarande allmänhetens befogenheter fortfarande lämnades av lagstiftningen oreglerade, och att, då det icke kunde förnekas, att rättsuppfattningen rörande gränserna för dessa befogenheter vore nog så svävande, någon åtgärd för kapitlets kompletterande med bestämmelser därom icke borde vidtagas.
3 §. »Ägare av strand vid sjö eller annat vatten vare, där vattenområdet ej är honom tillhörigt, ändock berättigad att vid sin strand hava mindre brygga, båt, bad- eller tvätthus eller annan dylik byggnad, såframt ej vattenområdets ägare genom byggnaden lider men av någon betydelse eller hinder mot byggnaden möter av stadgandena i 2 kap.»
Vattenrätts- och dikningslagkommittéerna anförde: »Såsom redan förut i annat sammanhang framhållits, bör det, fastän ej uttryckligen uttalat i lag, anses tillkomma envar att begagna sig av annans vatten till samfärdsel, badning o. d., i den mån vattenägarens berättigad intresse icke härigenom förnärmas. Att denna befogenhet i första hand är av betydelse för den, vilken genom köp eller annorledes blivit ägare av strand invid ett naturligt vattenområde utan att hava förvärvat någon rätt till detta, är givet. För utövande av den honom såväl som envar annan tillkommande rätt att nyttja vattnet bör han i regel vara berättigad att vid den honom tillhöriga stranden anbringa en mindre brygga, båt-, bad- eller tvätthus eller annan dylik byggnad. Något förfång tillskyndas härigenom i allmänhet icke vattenområdets ägare. Och även om en olägenhet av mindre betydenhet skulle genom byggnadens anbringande vid stranden kunna anses uppstå för vattenägaren, bör denne ej kunna av sådan anledning förbjuda strandägaren att medelst byggnadens uppförande och bibehållande underlätta möjlighet för sig att på ovan antytt sätt använda vattnet. Om byggnaden däremot är av beskaffenhet att lägga hinder i vägen för vattenägaren att själv på ett rationellt sätt göra sig vattnet till godo eller eljest för honom medför men, som från objektiv synpunkt sett kan tillmätas någon betydelse, är han ej nödsakad att finna sig däri.»
⁎
Beträffande alle mans rätt finnas en del uttalanden i Undéns Sakrätt I sid. 113 f samt II sid. 79–81 och 85–88.
Uti Sakrätt I anföres sålunda bland annat: Till vilda bär, svamp, vilda blommor och örter kunde äganderätt förvärvas genom occupation. De ansåges alltså icke vara jordägarens tillhörighet till skillnad från de naturalster, som uppräknas i SL 24: 3 och vilkas tillägnande är belagt med straff. Mot denna uppfattning kunde ej åberopas lagen den 24 maj 1895 angående vad till fast egendom är att hänföra. Syftet med föreskrifterna i nämnda lag vore ingalunda att angiva, hur långt äganderätten i allmänhet sträcker sig, utan endast att draga en gräns mellan fast och lös egendom. – Om en bärplockares beträdande av annans mark är olovligt, ådroge han sig straff och eventuellt skadeståndsskyldighet, men torde icke desto mindre förvärva äganderätt till bären. Dessas förlust finge ej inräknas i den skada, som beträdandet av marken kan ha förorsakat.
Från Sakrätt II må anföras följande uttalanden: Jordägaren vore icke i kraft av sin äganderätt generellt befogad att utestänga andra från att beträda marken eller nyttja vattnet å hans enskilda område för vattning, badning, båtfärder o. d. eller isen för körväg eller skridskobana. I åtskilliga lagrum antyddes direkt eller indirekt gränserna för äganderätten gentemot allmänhetens fria bruk av marken, ehuru någon fullständig reglering av dessa frågor icke i lag givits. I andra fall än de som avses i 24: 11 SL vore beträdande av enskild mark icke otillåtet och kunde icke av jordägaren förbjudas (sid. 87).
I en not tillägger här Undén, att det sagda naturligen icke innebär, att jordägaren är skyldig finna sig i att t. ex. ett campingläger anordnas vid husknuten eller att hans enskilda badplats förvandlas till ett allmänt badområde.
Om Undéns uppfattning härutinnan säger professor Hjalmar Karlgren i Sv. J. T. 1937 (sid. 390):
»Det framhålles där (sid. 87 hos Undén) att en jordägare icke kan i kraft av sin äganderätt generellt utestänga andra från att beträda marken eller att nyttja vattnet å hans enskilda område för badning, båtfärder etc.; ett trotsande av förbudet – det är huvudregeln – medför varken ansvar enligt 24 kap. strafflagen eller någon av de för besittningskränkning stadgade påföljderna. Förf. anser tydligen, och väl med rätta, samma regel tillämplig å camping. (Man skulle visserligen kunna vara något tveksam på denna punkt med hänsyn till att camping dels lättare kan medföra skada å marken eller risk för skada, dels kan innebära ett mera varaktigt besittningstagande och utnyttjande av fastigheten.) Men sedan göres ett undantag: “Att jordägaren icke kan generellt stadga sådant förbud innebär naturligen icke att han är skyldig finna sig i att t. ex. ett campingläger anordnas vid husknuten eller att hans enskilda badplats förvandlas till ett allmänt badområde.” Vad menas med “enskild badplats”? Betyder detta, såsom sammanhanget synes utvisa och även torde vara mest försvarligt, en badplats som ligger i omedelbar närhet av jordägarens trädgård eller park eller eljest på sådan plats, att så att säga hans hemfridsintresse genom främmandes badning lätt kunde läderas? Eller skulle en jordägare vara befogad att på sina ägor utvälja och som sin “enskilda badplats” reservera vilket som helst område, kanske det enda för badning lämpliga på hela fastigheten? I det senare fallet får undantaget en ganska stor räckvidd. Även andra omständigheter måste man väl för övrigt taga hänsyn till. En fastighetsägare, som uppför ett ordentligt badhus eller gör andra mera avsevärda föranstaltningar för badning på sin strand, kan givetvis icke vara skyldig tillhandahålla badhuset eller strandområdet näst intill åt allmänheten. Men icke kan varje föranstaltning vara tillräcklig för att förskaffa vederbörande monopol på en badplats? Att stora missbruk förekomma i dessa avseenden, bottnande i en övertro hos mening man på äganderättens 'helgd', är säkert.»
⁎
I en del här ovan refererade yttranden talas om att markägare skulle kunna utverka vitesförbud mot beträdande av honom tillhörig mark eller mot körslor på enskild väg och därigenom bereda sig skydd utöver vad en tillämpning av gällande rättsregler erbjuder. Detta torde dock vara oriktigt.
Det har visserligen förekommit, att länsstyrelser utfärdat dylika förbud, vilkas syfte uteslutande varit att bereda ökat skydd för enskild rätt. Vanligast har det varit inom Stockholms och Malmöhus län. Länsstyrelserna torde därvid ha stött sig på 10 § i landshövdingeinstruktionen den 10 november 1855, som enligt instruktionen den 12 april 1918 fortfarande skulle äga tillämpning och i nu gällande landshövdingeinstruktion motsvaras av bestämmelsen i 6 § 1 mom. 1., varigenom länsstyrelse tillagts befogenhet att utfärda föreskrifter för upprätthållande av allmän ordning och säkerhet samt att för sådant ändamål stadga erforderliga viten, där ansvar icke är i lag bestämt.
Det torde emellertid numera vara genom rättspraxis fastslaget, att K. B. icke kan med stöd av detta stadgande meddela vitesförbud till skydd för enskild rätt och att, för den händelse sådant förbud ändock utfärdats, det saknar laga verkan. enligt vad jag hos länsstyrelsen i Stockholms län inhämtat har icke heller denna länsstyrelse utfärdat dylika förbud under de senaste cirka femton åren.
Till slut må här sägas några ord angående den rättsliga kvaliteten av »alle mans rätt». Den är ingen rätt i privaträttslig (civilrättslig) mening och åtnjuter, åtminstone där den icke undantagsvis blivit föremål för reglering genom lagstiftning, ett högst ofullständigt rättsskydd. De alle mans rättigheter, som finnas i avseende å annan tillhörig fastighet, kunna t. ex. genom av ägaren företagna dispositioner med avseende å fastighetens användning bringas att upphöra. Den faktiska utövningen av alle mans rätt kan omöjliggöras genom att markägaren exempelvis uppsätter ett oöverkomligt stängsel. Därest statsmakterna skulle vilja göra inskränkningar i alle mans rätt genom ändrad lagstiftning (t. ex. beträffande rätten till bärplockning) kan detta – utan att det skulle strida mot grunderna för svensk rättsåskådning – ske utan ersättning till dem, som kunna påvisa, att de förut haft en icke obetydlig inkomst av rättens utövande. Å andra sidan finns det givetvis icke något principiellt hinder för att genom lagstiftning skapa visst skydd för utövandet av alle mans rätt.